谁来判定抄袭？

律师观点

都是潜规则闹的

杜兆勇（京鼎律师事务所顾问）

最近围绕摄影家薛华克声称画家燕娅娅的8幅油画模仿了自己的摄影作品，并委托律师追究燕娅娅的法律责任，引起了许多猜测。

围绕侵权是否成立有几个关键点需要判断：一是如果碰巧是摄影家和画家就一个素材进行创作，因为摄影和绘画所使用的工具不一样，表现手法也不一样，一般各自的作品不会都相像。但如果是画家燕娅娅所说的“合作”，那么这种“合作”意味着怎样的一种约定呢？就会成为本案的第二个关键点，即薛华克的摄影作品是否曾经授权燕娅娅使用。从薛华克展示的摄影作品来看，拍摄年代从1992年到2005年的都有，燕娅娅居然能得到这些跨越许多年度的摄影作品作为油画创作的素材，可见他们之间如果没有一种约定，显然是不太可能出现现在这种情况的。结合薛华克打官司无往不胜的光荣履历来看，俨然一刀笔精通、吏道纯熟的现代“宋押司”，恐怕不是一句所谓“我从未与她有关于我作品的任何版权售卖协议”就能否认了这种约定的。而且也是绝对瞒不过行家的法眼的，结合市场行情，不难参破其中玄机，一幅上等的摄影作品才什么价钱？一幅上等的油画什么价钱？市场经济，谁比谁傻？第三个关键点则是现在我国的著作权人的“反著作权法化”，此点几乎是我国目前著作权保护最为黑暗的一面，即现实生活中许多著作权人，以演艺界的艺员最为典型，艺员们为了演电影、上电视，不但根本不敢提什么表演者权，甚至要争相服从潜规则。从很强势的摄影家薛华克和比较弱势的画家燕娅娅的“合作”来看，局外人很难知道他们之间的关于合作的约定是什么“规则”。

著作权法最关键点在于要能够保护最弱的人（包括自然人、法人或其他组织）的创造性，也就是“识英雄于未遇之时”。著作权保护现在已经走入困境，都是潜规则闹的。因为这种潜规则使圈里每一个人都变成更凶恶的反著作权法的人，著作权法已经成为他们手里的牌。